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Repactuação e Revisão - Serviços Continuados

11/05/2017 - Elisabeth Catanese

A Lei 1.0192/2001, denominada Lei do Plano Real, prevê que, após doze meses de vigência, é cabível o reajuste nos contratos firmados, a ser efetivado através de índices financeiros.

Com efeito, assim preceitua o texto legal:

“Art. 2ª É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.

§ 1o É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano”.



Pois bem ,em relação aos denominados serviços de natureza contínua, a Lei 8.666/93 admite que sua vigência ultrapasse os créditos orçamentários, viabilizando sua extensão, por iguais e sucessivos períodos.

De fato, prevê o art. 57, I do Estatuto Federal Licitatório que:

“Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

(...) omissis

II- à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a sessenta meses.”

Esta possibilidade de prorrogação deve estar prevista no edital e por consequência no instrumento contratual.

Como diz Marçal Justen Filho sobre o art. 57, II da Lei 8.666/93:

"A renovação do contrato, na hipótese do inc. II, depende de explícita autorização no ato convocatório. Omisso esse, não poderá promover-se a renovação. Essa asserção deriva do princípio da segurança. Não é possível que se instaure a licitação sem explícita previsão acerca do tema. Os eventuais interessados deverão ter plena ciência da possibilidade de prorrogação do contrato" (cf. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14ª ed., Dialética, 2010, p. 729).

Assim, como no caso concreto há cláusula de prorrogação, a rigor da lei, seria cabível, mediante previsão expressa, o reajuste de seus valores. Todavia, em se tratando deste tipo de serviço, de cunho duradouro, na prática, diversos órgãos públicos têm optado dela denominada repactuação, em detrimento do reajuste.

Veja que a questão não é pacífica

Para seu deslinde, inicialmente, impende esclarecer as diferenças entre reajuste, repactuação e revisão contratual.

Esclarece Renato Geraldo Mendes que:

“Recomposição é a uma expressão genérica que designa todo e qualquer reequilíbrio da equação econômico-financeira, por força de revisão, reajuste ou repactuação. (…) Portanto, recomposição é gênero do qual são espécies a revisão, o reajuste e a recomposição. Revisão é, por sua vez, a recomposição do “R” em razão de desequilíbrio extraordinário e extracontratual. (…) O reajuste e a repactuação, basicamente, são formas de revisão do “R” em razão de desequilíbrio ordinário e contratual, ocasionado pelo processo inflacionário. O reajuste e a repactuação recompõe a perda inflacionária relativamente ao material e à mão de obra que integram o “E”. (…) O que diferencia o reajuste da repactuação é simplesmente o fato de que no reajuste, a recomposição do “R” é feita por meio de um índice geral ou específico. Na repactuação, a recomposição é realizada com base na variação de custos de insumos previstos em planilha de composição de preços. O Processo de Contratação Pública – Fases, Etapas e Atos. Curitiba: Zênite, 2012, p. 407)”.

Bem entendidas tais diferenças, quanto a aplicação de reajuste ou repactuação, o TCU assim vinha se manifestando:

“O Tribunal de Contas da União decidiu no Acórdão nº 361/2006 – Plenário que o reajuste é o mecanismo adequado para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de execução continuada – art. 57, inc. II da Lei 8.666/93. A questão se relaciona, de modo especial, com a “repactuação de preços” prevista na Resolução nº 10 (de 1996) do antigo Conselho de Coordenação e Controle das Empresas Estatais - CCE.

Como se sabe, a dita Resolução nº 10 vedara a previsão de cláusula de reajuste em contratos de execução continuada firmados pelas empresas estatais. Segundo a CCE, a solução adequada para os contratos subordinados ao art. 57, inc. II, da Lei nº 8.666 seria a sua “repactuação”. Isso significava que, por ocasião da renovação do contrato, deveria haver discussão entre as partes relativamente à variação de custos. O novo valor do contrato não poderia resultar da aplicação automática de um índice de variação de preços.

Mas a orientação estabelecida pela CCE não foi aceita pelo TCU, que entendeu que a Lei nº 8.666 determina a obrigatória previsão de índices de reajustes nos contratos administrativos. O TCU estabeleceu “como critério de reajuste de preços a variação efetiva dos custos de produção, admitindo-se a adoção de índice setorial de reajuste”. O Acórdão nº 361/2006-Plenário afirmou que a Res. nº 10-CCE teria inovado a ordem jurídica de modo descabido”. (http://justenfilho.com.br/wp content/uploads/2008/12/81.pdf).

Destarte, o Tribunal de Contas Federal vinha decidindo, reiteradamente, que o reajuste era a medida adequada para a recomposição de preços contratados, em detrimento da repactuação.

No entanto, em recente julgado, analisando um caso específico de aplicação da repactuação, a Corte de Contas Federal, no Acórdão 3.388/2012 – Plenário, aceitou sua realização no caso concreto. Destaca-se da decisão o que segue:

“9. A par de concluir pela razoabilidade da tese defendida pelo MP/TCU, que consiste em que “a melhor exegese da norma é a de que o termo “critério de reajuste” não se confunde com a singela fixação de um índice setorial, e que o gestor deve estabelecer sistemática de revisão dos valores arrimada em um conjunto de critérios, do qual o índice setorial pode ser um dado, não o único, sem descartar a obrigatoriedade de o gestor aferir a adequação em face dos valores de mercado”, pondero pela circunstancial inconveniência de engessar a administração em situações que pode ser adequada a adoção de uma ou outra forma, a depender do contrato, de prever cláusulas de efeito similar à repactuação de preços ou revisão com base em índices.

10. Pelo que depreendo não há qualquer afronta ao ordenamento jurídico, quando se fazem presentes em um contrato de serviços de natureza continuada cláusulas que preveem seu reajuste, isso supondo que a vigência do contrato extrapola 12 meses, bem como sua repactuação. Entendimento nessa mesma linha foi adotado por esta Corte de Contas em recentes julgados (Acórdão 54/2012-TCU-Plenário e Acórdão 2760/2012).

De sorte que, parece-nos restar admitidos tanto o reajuste, quanto a repactuação. A nosso ver, poderia a Administração verificar, a par de eventual objeto a ser contratado, qual é o melhor caminho para o atendimento do princípio da economicidade, optando, caso a caso, pelo reajuste ou repactuação.

Na sua recente decisão, o TCU optou pelo critério da preponderância, proferindo exegese no sentido de que, nos casos em que o preço contratual for preponderantemente composto pelos custos da mão de obra, deve ser aplicado o Decreto nº 2.271/97, promovendo-se a recomposição dos preços por repactuação. De outra banda, prevalecendo os custos de material, pode ser adotado o reajuste, com fundamento na Lei nº 8.666, art. 40, XI e 55, III.

Todavia, também parece-nos sobremaneira sensata a orientação que ora pede-se vênia para transcrever:

“À luz da distinção conceitual de repactuação e reajuste – que tem como premissa a expressão do preço contratual em planilhas de custos ou simples valor – entretanto, o melhor entendimento seria que nas contratações de serviços que abrangessem emprego de mão de obra e fornecimento de materiais, o contrato contemplasse ambas as possibilidades de recomposição de preços, ou seja, repactuação para a variação dos custos da mão de obra e o reajuste para a variação dos preços de materiais” (Gabriela Lira Borges, http://www.zenite.blog.br/da-adocao-do-reajuste-e-da-repactuacao-nos-contratos-de-servicos-com-emprego-de-mao-de-obra-e-fornecimento-de-materiais).

O reajuste e a repactuação devem respeitar a periodicidade anual, não se confundindo com a revisão decorrente de desequilíbrio econômico financeiro, que pode ser realizada a qualquer tempo, à luz do art. 65, II, “d” da Lei 8.666/93, desde que comprovada a quebra da equação econômico-financeira, com a juntada das respectivas planilhas de custos.

Outrossim, não se pode olvidar que, nas renovações dos contratos de execução continuada, a vantajosidade econômica da extensão do ajuste deve ser demonstrada, a par dos preceitos do art. 57, II, que reclama que sejam obtidos preços e condições mais vantajosos à Administração. Portanto, havendo reajuste/repactuação/revisão, deve ser sempre demonstrada a economicidade ao erário, em relação aos preços do mercado, o que deve ser comprovado mediante pesquisa de mercado.